(C211/10 PPU) SPAZIO DI LIBERTA', SICUREZZA E GIUSTIZIA - AFFIDAMENTO CONGIUNTO DI MINORE - TRASFERIMENTO ILLECITO DEL MINORE - DECISIONE CHE PRESCRIVE IL RITORNO DEL MINORE - ESECUZIONE - COMPETENZA
Nel caso di specie, un provvedimento di affido congiunto ad entrambi i genitori era stato assunto dalle autorità giudiziarie italiane. Nonostante il divieto di espatrio, la madre si era trasferita in Austria. Il padre si era pertanto rivolto alle autorità austriache per ottenere il ritorno della minore in forza dell’art. 12 della convenzione dell’Aia del 1980. Il tribunale per i minorenni di Venezia nel frattempo revocava il divieto di espatrio e disponeva temporaneamente l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori, precisando al contempo che la figlia poteva, fino all’adozione della decisione definitiva, risiedere in Austria con la madre, alla quale tale giudice attribuiva il potere di prendere le «decisioni concernenti l’ordinaria amministrazione». L’A.G. austriaca respingeva l’istanza del padre, fondandosi sul decreto del Tribunale per i Minorenni, da cui risultava che la minore poteva restare provvisoriamente presso la madre. Con successivo decreto il Tribunale per i Minorenni di Venezia disponeva il ritorno immediato della minore in Italia ed il padre ne chiedeva l’esecuzione alle autorità austriache, le quali hanno sottoposto alla Corte di giustizia una serie di quesiti interpretativi. Uno dei passaggi salienti della decisione della Corte è che uno dei diritti fondamentali del bambino è infatti quello, sancito dall’art. 24, n. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, e il rispetto di tale diritto si identifica innegabilmente con un interesse superiore di qualsiasi bambino. Orbene, è giocoforza constatare che, il più delle volte, un trasferimento illecito del minore, a seguito di una decisione presa unilateralmente da uno dei suoi genitori, priva il bambino della possibilità di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con l’altro genitore.

Testo Completo: Sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee del 1° luglio 2010

Nel procedimento C‑211/10 PPU,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale ex art. 267 TFUE, proposta dall’Oberster Gerichtshof (Austria), con decisione 20 aprile 2010, pervenuta in cancelleria il 3 maggio 2010, nella causa promossa da

Doris Povse

contro

Mauro Alpago,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász (relatore), J. Malenovský e D. Šváby, giudici,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione del regolamento (CE) del Consiglio 27 novembre 2003, n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000 (GU L 338, pag. 1; in prosieguo: il «regolamento»).

2 La questione è sorta nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Povse e il sig. Alpago relativamente al ritorno in Italia della loro figlia Sofia, che si trova in Austria con la madre, e al diritto di affidamento di tale minore.

Contesto normativo

La convenzione dell’Aia del 1980

3 L’art. 3 della convenzione dell’Aia del 25 ottobre 1980 sugli aspetti civili della sottrazione internazionale di minori (in prosieguo: la «convenzione dell’Aia del 1980») così recita:

«Il trasferimento o il mancato rientro di un minore è ritenuto illecito:

a) quando avviene in violazione dei diritti di custodia assegnati ad una persona, istituzione o ogni altro ente, congiuntamente o individualmente, in base alla legislazione dello Stato nel quale il minore aveva la sua residenza abituale immediatamente prima del suo trasferimento o del suo mancato rientro e

b) se tali diritti [erano] effettivamente esercitati, individualmente o congiuntamente, al momento del trasferimento del minore o del suo mancato rientro, o avrebbero potuto esserlo se non si fossero verificate tali circostanze.

Il diritto di custodia citato al capoverso a) di cui sopra può in particolare derivare direttamente dalla legge, da una decisione giudiziaria o amministrativa, o da un accordo in vigore in base alla legislazione del predetto Stato».

4 L’art. 12 di tale convenzione dispone quanto segue:

«Qualora un minore sia stato illecitamente trasferito o trattenuto ai sensi dell’articolo 3, e sia trascorso un periodo inferiore ad un anno, a decorrere dal trasferimento o dal mancato ritorno del minore, fino alla presentazione dell’istanza presso l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato contraente dove si trova il minore, l’autorità adita ordina il suo ritorno immediato.

L’autorità giudiziaria o amministrativa, benché adita dopo la scadenza del periodo di un anno di cui al capoverso precedente, deve ordinare il ritorno del minore, a meno che non sia dimostrato che il minore sia integrato nel suo nuovo ambiente.

Se l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto ha motivo di ritenere che il minore è stato condotto in un altro Stato, essa può sospendere la procedura o respingere la domanda di ritorno del minore».

5 Ai sensi dell’art. 13 della convenzione dell’Aia del 1980:

«Nonostante le disposizioni del precedente articolo, l’autorità giudiziaria o amministrativa dello Stato richiesto non è tenuta ad ordinare il ritorno del minore qualora la persona, istituzione od ente che si oppone al ritorno dimostri:

a) che la persona, l’istituzione o l’ente cui era affidato il minore non esercitava effettivamente il diritto di affidamento al momento del trasferimento o del mancato rientro, o aveva consentito, anche successivamente, al trasferimento o al mancato ritorno; o

b) che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile.

L’autorità giudiziaria o amministrativa può altresì rifiutarsi di ordinare il ritorno del minore qualora essa accerti che il minore si oppone al ritorno e che ha raggiunto un’età ed un grado di maturità tali che sia opportuno tener conto del suo parere.

Nel valutare le circostanze di cui al presente articolo, le autorità giudiziarie e amministrative devono tener conto delle informazioni fornite dall’Autorità centrale o da ogni altra autorità competente dello Stato di residenza del minore, riguardo alla sua situazione sociale».

La normativa dell’Unione

6 Il diciassettesimo ‘considerando’ del regolamento precisa quanto segue:

«In caso di trasferimento o mancato rientro illeciti del minore, si dovrebbe ottenerne immediatamente il ritorno e a tal fine dovrebbe continuare ad essere applicata la [convenzione dell’Aia del 1980], quale integrata dalle disposizioni del presente regolamento, in particolare l’articolo 11. I giudici dello Stato membro in cui il minore è stato trasferito o trattenuto illecitamente dovrebbero avere la possibilità di opporsi al suo rientro in casi precisi, debitamente motivati. Tuttavia, una simile decisione dovrebbe poter essere sostituita da una decisione successiva emessa dai giudici dello Stato membro di residenza abituale del minore prima del suo trasferimento illecito o mancato rientro. Se la decisione implica il rientro del minore, esso dovrebbe avvenire senza che sia necessario ricorrere a procedimenti per il riconoscimento e l’esecuzione della decisione nello Stato membro in cui il minore è trattenuto».

7 Il ventunesimo ‘considerando’ del regolamento recita:

«Il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rese in uno Stato membro dovrebbero fondarsi sul principio della fiducia reciproca e i motivi di non riconoscimento dovrebbero essere limitati al minimo indispensabile».

8 Il ventitreesimo ‘considerando’ del regolamento è così redatto:

«Il Consiglio europeo di Tampere ha affermato nelle sue conclusioni (punto 34) che le decisioni pronunciate nelle controversie familiari dovrebbero essere “automaticamente riconosciute in tutta l’Unione senza che siano necessarie procedure intermedie o che sussistano motivi per rifiutarne l’esecuzione”. Pertanto le decisioni in materia di diritto di visita o di ritorno, che siano state certificate nello Stato membro d’origine conformemente alle disposizioni del presente regolamento, dovrebbero essere riconosciute e hanno efficacia esecutiva in tutti gli altri Stati membri senza che sia richiesto qualsiasi altro procedimento. Le modalità relative all’esecuzione di tali decisioni sono tuttora disciplinate dalla legge nazionale».

9 Il ventiquattresimo ‘considerando’ del regolamento così recita:

«Il certificato rilasciato allo scopo di facilitare l’esecuzione della decisione non dovrebbe essere impugnabile. Non dovrebbe poter dare luogo a una domanda di rettifica se non in caso di errore materiale, ossia se il certificato non rispecchia correttamente il contenuto della decisione».

10 L’art. 2 del regolamento contiene, al punto 11, una definizione della nozione di «trasferimento illecito o mancato ritorno del minore» che corrisponde sostanzialmente a quella contenuta nell’art. 3, primo comma, della convenzione dell’Aia del 1980.

11 La sezione 2, intitolata «Responsabilità genitoriale», del capo II del regolamento, comprende gli artt. 8‑15. L’art. 8 del regolamento, rubricato «Competenza generale», così dispone:

«1. Le autorità giurisdizionali di uno Stato membro sono competenti per le domande relative alla responsabilità genitoriale su un minore, se il minore risiede abitualmente in quello Stato membro alla data in cui sono aditi.

2. Il paragrafo 1 si applica fatte salve le disposizioni degli articoli 9, 10 e 12».

12 Ai sensi dell’art. 10 del regolamento, che contiene norme specifiche sulla competenza nei casi di sottrazione di minori:

«In caso di trasferimento illecito o mancato rientro del minore, l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro conserva la competenza giurisdizionale fino a che il minore non abbia acquisito la residenza in un altro Stato membro e:

a) se ciascuna persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha accettato il trasferimento o mancato rientro

o

b) se il minore ha soggiornato in quell’altro Stato membro almeno per un anno da quando la persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava e il minore si è integrato nel nuovo ambiente e se ricorre una qualsiasi delle seguenti condizioni:

i) entro un anno da quando il titolare del diritto di affidamento ha avuto conoscenza, o avrebbe dovuto avere conoscenza, del luogo in cui il minore si trovava non è stata presentata alcuna domanda di ritorno del minore dinanzi alle autorità competenti dello Stato membro nel quale il minore è stato trasferito o dal quale non ha fatto rientro;

ii) una domanda di ritorno presentata dal titolare del diritto di affidamento è stata ritirata e non è stata presentata una nuova domanda entro il termine di cui al punto i);

iii) un procedimento dinanzi all’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento o del mancato rientro è stato definito a norma dell’articolo 11, paragrafo 7;

iv) l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o del mancato ritorno ha emanato una decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore».

13 L’art. 11 del regolamento, intitolato «Ritorno del minore», così dispone:

«1. Quando una persona, istituzione o altro ente titolare del diritto di affidamento adisce le autorità competenti di uno Stato membro affinché emanino un provvedimento in base alla [convenzione dell’Aia del 1980] per ottenere il ritorno di un minore che è stato illecitamente trasferito o trattenuto in uno Stato membro diverso dallo Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, si applicano i paragrafi da 2 a 8.

2. Nell’applicare gli articoli 12 e 13 della convenzione dell’Aia del 1980, si assicurerà che il minore possa essere ascoltato durante il procedimento se ciò non appaia inopportuno in ragione della sua età o del suo grado di maturità.

3. Un’autorità giurisdizionale alla quale è stata presentata la domanda per il ritorno del minore di cui al paragrafo 1 procede al rapido trattamento della domanda stessa, utilizzando le procedure più rapide previste nella legislazione nazionale.

Fatto salvo il primo comma l’autorità giurisdizionale, salvo nel caso in cui circostanze eccezionali non lo consentano, emana il provvedimento al più tardi sei settimane dopo aver ricevuto la domanda.

4. Un’autorità giurisdizionale non può rifiutare di ordinare il ritorno di un minore in base all’articolo 13, lettera b), della convenzione dell’Aia del 1980 qualora sia dimostrato che sono previste misure adeguate per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno.

5. Un’autorità giurisdizionale non può rifiutare di disporre il ritorno del minore se la persona che lo ha chiesto non ha avuto la possibilità di essere ascoltata.

6. Se un’autorità giurisdizionale ha emanato un provvedimento contro il ritorno di un minore in base all’articolo 13 della convenzione dell’Aia del 1980, l’autorità giurisdizionale deve immediatamente trasmettere direttamente ovvero tramite la sua autorità centrale una copia del provvedimento giudiziario contro il ritorno e dei pertinenti documenti, in particolare una trascrizione delle audizioni dinanzi al giudice, all’autorità giurisdizionale competente o all’autorità centrale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno, come stabilito dalla legislazione nazionale. L’autorità giurisdizionale riceve tutti i documenti indicati entro un mese dall’emanazione del provvedimento contro il ritorno.

7. A meno che l’autorità giurisdizionale dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima dell’illecito trasferimento o mancato ritorno non sia già stat[a] adita da una delle parti, l’autorità giurisdizionale o l’autorità centrale che riceve le informazioni di cui al paragrafo 6 deve informarne le parti e invitarle a presentare all’autorità giurisdizionale le proprie conclusioni, conformemente alla legislazione nazionale, entro tre mesi dalla data della notifica, affinché quest’ultima esamini la questione dell’affidamento del minore.

Fatte salve le norme sulla competenza di cui al presente regolamento, in caso di mancato ricevimento delle conclusioni entro il termine stabilito, l’autorità giurisdizionale archivia il procedimento.

8. Nonostante l’emanazione di un provvedimento contro il ritorno in base all’articolo 13 della convenzione dell’Aia del 1980, una successiva decisione che prescrive il ritorno del minore emanata da un giudice competente ai sensi del presente regolamento è esecutiva conformemente alla sezione 4 del capo III, allo scopo di assicurare il ritorno del minore».

14 L’art. 15 del regolamento, rubricato «Trasferimento delle competenze a una autorità giurisdizionale più adatta a trattare il caso», stabilisce quanto segue:

«1. In via eccezionale le autorità giurisdizionali di uno Stato membro competenti a conoscere del merito, qualora ritengano che l’autorità giurisdizionale di un altro Stato membro con il quale il minore abbia un legame particolare sia più adatt[a] a trattare il caso o una sua parte specifica e ove ciò corrisponda all’interesse superiore del minore, possono:

a) interrompere l’esame del caso o della parte in questione e invitare le parti a presentare domanda all’autorità giurisdizionale dell’altro Stato membro conformemente al paragrafo 4 oppure

b) chiedere all’autorità giurisdizionale dell’altro Stato membro di assumere la competenza ai sensi del paragrafo 5.

(…)

5. Le autorità giurisdizionali di quest’altro Stato membro possono accettare la competenza, ove ciò corrisponda, a motivo delle particolari circostanze del caso, all’interesse superiore del minore, entro 6 settimane dal momento in cui sono adite in base al paragrafo 1, lettere a) o b). In questo caso, l’autorità giurisdizionale preventivamente adita declina la propria competenza. In caso contrario, la competenza continua ad essere esercitata dall’autorità giurisdizionale preventivamente adit[a] ai sensi degli articoli da 8 a 14.

6. Le autorità giurisdizionali collaborano, ai fini del presente articolo, direttamente ovvero attraverso le autorità centrali nominate a norma dell’articolo 53».

15 L’art. 40 del regolamento fa parte della sezione 4, intitolata «Esecuzione di talune decisioni in materia di diritto di visita e di talune decisioni che prescrivono il ritorno del minore», del capo III, dal titolo «Riconoscimento ed esecuzione». Tale articolo, rubricato «Campo d’applicazione», prescrive quanto segue:

«1. La presente sezione si applica:

(…)

b) al ritorno del minore ordinato in seguito a una decisione che prescrive il ritorno del minore di cui all’articolo 11, paragrafo 8.

2. Le disposizioni della presente sezione non ostano a che il titolare della responsabilità genitoriale chieda il riconoscimento e l’esecuzione [di una decisione] in forza delle disposizioni contenute nelle sezioni 1 e 2 del presente capo».

16 A norma dell’art. 42 del regolamento, intitolato «Ritorno del minore»:

«1. Il ritorno del minore di cui all’articolo 40, paragrafo 1, lettera b), ordinato con una decisione esecutiva emessa in uno Stato membro, è riconosciuto ed è eseguibile in un altro Stato membro senza che sia necessaria una dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi al riconoscimento, se la decisione è stata certificata nello Stato membro d’origine conformemente al paragrafo 2.

Anche se la legislazione nazionale non prevede l’esecutività di diritto, nonostante eventuali impugnazioni, di una decisione che prescrive il ritorno del minore di cui all’articolo 11, paragrafo 8, l’autorità giurisdizionale può dichiarare che la decisione in questione è esecutiva.

2. Il giudice di origine che ha emanato la decisione di cui all’articolo 40, paragrafo 1, lettera b), rilascia il certificato di cui al paragrafo 1 solo se:

a) il minore ha avuto la possibilità di essere ascoltato, salvo che l’audizione sia stata ritenuta inopportuna in ragione della sua età o del suo grado di maturità,

b) le parti hanno avuto la possibilità di essere ascoltate; e

c) l’autorità giurisdizionale ha tenuto conto, nel rendere la sua decisione, dei motivi e degli elementi di prova alla base del provvedimento emesso conformemente all’articolo 13 della convenzione dell’Aia del 1980.

Nel caso in cui l’autorità giurisdizionale o qualsiasi altra autorità adotti misure per assicurare la protezione del minore dopo il suo ritorno nello Stato della residenza abituale, il certificato contiene i dettagli di tali misure.

Il giudice d’origine rilascia detto certificato di sua iniziativa e utilizzando il modello standard di cui all’allegato IV (certificato sul ritorno del minore).

Il certificato è compilato nella lingua della decisione».

17 Ai sensi dell’art. 43 del regolamento, rubricato «Domanda di rettifica»:

«1. Il diritto dello Stato membro di origine è applicabile a qualsiasi rettifica del certificato.

2. Il rilascio di un certificato a norma dell’articolo 41, paragrafo 1, o dell’articolo 42, paragrafo 1, non è inoltre soggetto ad alcun mezzo di impugnazione».

18 L’art. 44 del regolamento, intitolato «Effetti del certificato», è così redatto:

«Il certificato ha effetto soltanto nei limiti del carattere esecutivo della sentenza».

19 L’art. 47 del regolamento, rubricato «Procedimento di esecuzione», stabilisce quanto segue:

«1. Il procedimento di esecuzione è disciplinato dalla legge dello Stato membro dell’esecuzione.

2. Ogni decisione pronunciata dall’autorità giurisdizionale di uno Stato membro e dichiarata esecutiva ai sensi della sezione 2 o certificata conformemente all’articolo 41, paragrafo 1, o all’articolo 42, paragrafo 1, è eseguita nello Stato membro dell’esecuzione alle stesse condizioni che si applicherebbero se la decisione fosse stata pronunciata in tale Stato membro.

In particolare una decisione certificata conformemente all’articolo 41, paragrafo 1, o all’articolo 42, paragrafo 1, non può essere eseguita se è incompatibile con una decisione esecutiva emessa posteriormente».

20 L’art. 60 del regolamento, sotto il titolo «Relazione con talune convenzioni multilaterali», dispone che, nei rapporti tra gli Stati che ne sono parti, tale regolamento prevale, segnatamente, sulla convenzione dell’Aia del 1980.

Causa principale e questioni pregiudiziali

21 Come risulta dal fascicolo di causa sottoposto alla Corte, la sig.ra Povse e il sig. Alpago hanno convissuto more uxorio fino alla fine del mese di gennaio del 2008 con la figlia Sofia, nata a Vittorio Veneto il 6 dicembre 2006. Ai sensi dell’art. 317 bis del codice civile italiano, l’esercizio della potestà spettava congiuntamente a entrambi i genitori. Alla fine del mese di gennaio del 2008 la coppia si è separata e la sig.ra Povse ha lasciato l’abitazione comune, accompagnata dalla figlia Sofia. Sebbene il Tribunale per i Minorenni di Venezia, con provvedimento provvisorio e urgente emesso su istanza del padre l’8 febbraio 2008, avesse disposto a carico della madre il divieto di espatriare con la bambina, nel febbraio del 2008 essa si è recata con la figlia in Austria, dove vivono da allora.

22 Il 16 aprile 2008 il sig. Alpago ha adito il Bezirksgericht Leoben (giudice di primo grado del circondario di Leoben, Austria) per ottenere il ritorno della figlia in Italia in forza dell’art. 12 della convenzione dell’Aia del 1980.

23 Con decreto del 23 maggio 2008 il Tribunale per i Minorenni di Venezia ha revocato il divieto di espatrio della madre con la figlia e ha disposto temporaneamente l’affidamento condiviso ad entrambi i genitori, precisando al contempo che la figlia poteva, fino all’adozione della decisione definitiva, risiedere in Austria con la madre, alla quale tale giudice attribuiva il potere di prendere le «decisioni concernenti l’ordinaria amministrazione». Con lo stesso decreto il giudice italiano disponeva che il padre partecipasse alle spese di mantenimento della figlia, stabiliva modi e tempi di visita di quest’ultimo alla figlia e ordinava una consulenza tecnica d’ufficio per verificare i rapporti esistenti tra la bambina e i genitori.

24 Nonostante tale decisione, risulta dalla relazione peritale redatta il 15 maggio 2009 dal consulente tecnico d’ufficio così designato che le visite del padre erano permesse dalla madre solo in maniera minima ed insufficiente a valutare i rapporti del padre con la figlia, soprattutto dal punto di vista delle competenze genitoriali, ragion per cui il consulente dichiarava di non essere in grado di assolvere il proprio incarico in maniera completa e nell’interesse della minore.

25 Il 3 luglio 2008 il Bezirksgericht Leoben ha respinto la domanda del sig. Alpago del 16 aprile 2008, ma il 1° settembre 2008 tale decisione è stata annullata dal Landesgericht Leoben (giudice di secondo grado per il Land di Leoben, Austria) sulla base del rilievo che il sig. Alpago non era stato ascoltato, come impone l’art. 11, n. 5, del regolamento.

26 Il 21 novembre 2008 il Bezirksgericht Leoben ha nuovamente respinto la domanda del sig. Alpago, fondandosi sul decreto del Tribunale per i Minorenni di Venezia del 23 maggio 2008, da cui risultava che la minore poteva restare provvisoriamente presso la madre.

27 Il 7 gennaio 2009 il Landesgericht Leoben ha confermato la decisione di rigetto della domanda del sig. Alpago evocando un grave rischio di danno psichico per la minore, ai sensi dell’art. 13, lett. b), della convenzione dell’Aia del 1980.

28 La sig.ra Povse ha adito il Bezirksgericht Judenburg (Austria), competente per territorio, chiedendo l’affidamento della figlia. Il 26 maggio 2009 tale giudice, senza concedere al sig. Alpago la facoltà di esprimersi, in conformità del principio del contraddittorio, si è dichiarato competente in forza dell’art. 15, n. 5, del regolamento, e ha chiesto al Tribunale per i Minorenni di Venezia di declinare la propria competenza.

29 Tuttavia, già in data 9 aprile 2009 il sig. Alpago aveva adito il Tribunale per i Minorenni di Venezia, nell’ambito del procedimento ivi pendente sul diritto di affidamento, chiedendo che fosse disposto il ritorno della figlia in Italia ai sensi dell’art. 11, n. 8, del regolamento. Nel corso di un’udienza tenutasi dinanzi a tale giudice il 19 maggio 2009, la sig.ra Povse si è dichiarata disponibile a seguire un progetto di incontri tra padre e figlia predisposto dal consulente tecnico d’ufficio. Essa non ha fatto menzione del procedimento giudiziario intentato dinanzi al Bezirksgericht Judenburg, sfociato nella citata decisione 26 maggio 2009.

30 Il 10 luglio 2009 il Tribunale per i Minorenni di Venezia ha confermato la propria competenza, dichiarando che a suo giudizio non ricorrevano i presupposti per un trasferimento di competenza ex art. 10 del regolamento, e ha rilevato che la consulenza tecnica d’ufficio da esso disposta non aveva potuto essere portata a termine in quanto la madre non aveva aderito al progetto di incontri elaborato dal consulente.

31 Con lo stesso decreto del 10 luglio 2009 il Tribunale per i Minorenni di Venezia ha inoltre disposto il ritorno immediato della minore in Italia e ha incaricato i servizi sociali del comune di Vittorio Veneto, per l’ipotesi in cui anche la madre facesse ritorno con la bambina, di mettere a loro disposizione un alloggio e di predisporre un programma d’incontri con il padre. Il giudice auspicava in tal modo di ripristinare i contatti tra padre e figlia, che si erano interrotti a causa dell’atteggiamento della madre. A tal fine il Tribunale per i Minorenni di Venezia ha rilasciato un certificato ex art. 42 del regolamento.

32 Il 25 agosto 2009, il Bezirksgericht Judenburg ha emesso un provvedimento provvisorio con il quale la minore è stata provvisoriamente affidata alla sig.ra Povse. Copia di tale provvedimento è stata inviata per posta al sig. Alpago in Italia, senza informarlo del suo diritto di rifiutarne la ricezione e senza accludere una traduzione. Il 23 settembre 2009 tale provvedimento è divenuto definitivo e dotato di efficacia esecutiva in diritto austriaco.

33 Il 22 settembre 2009 il sig. Alpago ha chiesto al Bezirksgericht Leoben l’esecuzione del decreto del Tribunale per i Minorenni di Venezia del 10 luglio 2009 che aveva disposto il ritorno della figlia in Italia. Il Bezirksgericht Leoben ha respinto la domanda rilevando che l’esecuzione del decreto del giudice italiano presentava un grave rischio di danno psichico per la minore. In accoglimento dell’appello interposto dal sig. Alpago avverso tale decisione, il Landesgericht Leoben, richiamandosi alla sentenza della Corte 11 luglio 2008, causa C‑195/08 PPU, Rinau (Racc. pag. I‑5271), ha riformato detta decisione e disposto il ritorno della minore.

34 L’Oberster Gerichtshof (Corte di cassazione, Austria) è stato adito dalla sig.ra Povse con ricorso per «Revision» volto a ottenere la cassazione della sentenza del Landesgericht Leoben e il rigetto della domanda di esecuzione. Tale organo giurisdizionale, nutrendo dubbi in ordine all’interpretazione del regolamento, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se rientri nella nozione di “decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore” ai sensi dell’art. 10, lett. b), iv), del regolamento (…) anche un provvedimento provvisorio con cui si dispone che, fino all’adozione della decisione definitiva sull’affidamento, “le decisioni relative al minore”, in particolare il diritto di stabilire il luogo di residenza, spettano al genitore che ha sottratto il minore.

2) Se un decreto che dispone il ritorno del minore rientri nel campo di applicazione dell’art. 11, n. 8, del regolamento solo qualora il giudice disponga il ritorno sulla base di una decisione di affidamento da esso stesso adottata.

3) In caso di soluzione affermativa alla prima e alla seconda questione:

a) Se nello Stato di esecuzione possa essere eccepita l’incompetenza del giudice dello Stato di origine (prima questione) o l’inapplicabilità dell’art. 11, n. 8, del regolamento (seconda questione) per opporsi all’esecuzione di una decisione che sia stata certificata dal giudice di origine ai sensi dell’art. 42, n. 2, del regolamento.

b) Oppure se, in tale fattispecie, il convenuto debba richiedere la revoca del certificato nello Stato di origine, con la possibilità di sospendere l’esecuzione nel secondo Stato fino all’adozione della decisione nello Stato di origine.

4) In caso di soluzione negativa alle questioni prima e seconda o terza, sub a):

Se una decisione emanata da un giudice del secondo Stato, da considerarsi esecutiva ai sensi del diritto di quest’ultimo, con la quale la custodia viene provvisoriamente attribuita al genitore che ha sottratto il minore, osti, ai sensi dell’art. 47, n. 2, del regolamento, all’esecuzione di un decreto che dispone il ritorno emesso precedentemente nello Stato di origine ai sensi dell’art. 11, n. 8, del regolamento anche quando non impedirebbe l’esecuzione di un provvedimento di ritorno emanato dal secondo Stato ai sensi della convenzione dell’Aia.

5) Qualora anche la quarta questione vada risolta in senso negativo:

a) Se, nel caso di una decisione certificata dal giudice di origine ai sensi dell’art. 42, n. 2, del regolamento, il secondo Stato possa rifiutarsi di darvi esecuzione qualora, successivamente alla sua adozione, le circostanze siano mutate in modo tale che ora l’esecuzione sarebbe gravemente lesiva per l’interesse del minore.

b) Oppure se, in tal caso, il convenuto debba far valere tali mutate circostanze nello Stato di origine, con la possibilità di sospendere l’esecuzione nel secondo Stato fino a che sia stata adottata la decisione nello Stato di origine».

Sul procedimento d’urgenza

35 Il giudice del rinvio ha motivato la propria richiesta di trattare il rinvio pregiudiziale con procedimento d’urgenza ex art. 104 ter del regolamento di procedura affermando che i contatti tra la minore e il padre si sono interrotti. Una decisione tardiva in merito all’esecuzione del decreto del Tribunale per i Minorenni di Venezia del 10 luglio 2009, che ha disposto il ritorno della minore in Italia, comporterebbe un ulteriore deterioramento dei rapporti tra padre e figlia ed accrescerebbe quindi il rischio di danno psichico nel caso in cui la minore dovesse fare ritorno in Italia.

36 Su proposta del giudice relatore, sentito l’avvocato generale, l’11 maggio 2010 la Terza Sezione della Corte ha deciso di accogliere la domanda del giudice a quo di sottoporre il rinvio pregiudiziale a procedimento d’urgenza.

Sulle questioni pregiudiziali

Osservazioni preliminari

37 È pacifico che la causa principale verte su una fattispecie di trasferimento illecito di minore ai sensi dell’art. 3, primo comma, della convenzione dell’Aia del 1980 e dell’art. 2, punto 11, del regolamento.

38 È altresì pacifico che, ai sensi dell’art. 10 del regolamento, il giudice competente, quanto meno al momento della sottrazione della minore, era il Tribunale per i Minorenni di Venezia, giudice del luogo di residenza abituale della minore prima dell’illecito trasferimento.

Sulla prima questione

39 Con tale questione il giudice del rinvio domanda se, in una fattispecie di trasferimento illecito di minore, l’art. 10, lett. b), iv), del regolamento debba essere interpretato nel senso che un provvedimento provvisorio va qualificato come «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» ai sensi di tale disposizione.

40 Occorre sottolineare che il sistema istituito dal regolamento si impernia sul ruolo centrale conferito al giudice competente ai sensi delle disposizioni del regolamento stesso e che, ai sensi del suo ventunesimo ‘considerando’, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni rese in uno Stato membro devono fondarsi sul principio della fiducia reciproca, mentre i motivi di non riconoscimento dovrebbero essere limitati al minimo indispensabile.

41 Nel caso di trasferimento illecito di minori, l’art. 10 del regolamento attribuisce la competenza, come regola generale, ai giudici dello Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento. Tale competenza è in via di principio conservata e si trasferisce solo qualora il minore abbia acquisito la residenza abituale in un altro Stato membro e, inoltre, ricorra una delle condizioni alternative previste dallo stesso art. 10.

42 La questione sollevata dal giudice a quo è diretta specificamente ad accertare se, mediante l’adozione di un provvedimento provvisorio, il giudice competente abbia trasferito la propria competenza, a norma dell’art. 10, lett. b), iv), del regolamento ai giudici dello Stato membro in cui il minore sottratto è stato condotto.

43 A tal proposito va rilevato che il regolamento mira a dissuadere dal commettere sottrazioni di minori tra Stati membri e, in caso di sottrazione, ad ottenere che il ritorno del minore sia effettuato al più presto (v. sentenza Rinau, cit., punto 52).

44 Ne consegue che il trasferimento illecito di un minore non dovrebbe, in linea di principio, comportare il trasferimento della competenza dai giudici dello Stato membro in cui il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del trasferimento a quelli dello Stato membro in cui è stato condotto, e ciò nemmeno nell’ipotesi in cui, a seguito del trasferimento, il minore abbia acquisito la residenza abituale in quest’altro Stato membro.

45 La condizione enunciata all’art. 10, lett. b), iv), del regolamento dev’essere pertanto interpretata in senso restrittivo.

46 Pertanto, alla luce del ruolo centrale attribuito dal regolamento al giudice competente e del principio della conservazione di tale competenza, si deve ritenere che per «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» vada intesa una decisione definitiva, adottata sulla scorta di una disamina completa dell’insieme degli elementi pertinenti, con la quale il giudice competente si pronuncia sulla disciplina della questione dell’affidamento del minore, disciplina che non è più soggetta ad altre decisioni amministrative o giudiziarie. Il fatto che la disciplina della questione dell’affidamento del minore preveda una revisione o un riesame periodico entro un certo periodo, o in funzione di certe circostanze, di tale questione non priva la decisione del suo carattere definitivo.

47 Tale conclusione discende dalla sistematica del regolamento e risponde altresì agli interessi del minore. Qualora infatti una decisione provvisoria dovesse comportare la perdita di competenza in ordine alla questione dell’affidamento del minore, il giudice competente dello Stato membro della residenza abituale anteriore del minore potrebbe essere dissuaso dall’adottare una siffatta decisione provvisoria, e ciò quand’anche essa fosse necessaria per tutelare gli interessi del minore.

48 Con il decreto del 23 maggio 2008 il Tribunale per i Minorenni di Venezia, giudice competente ai sensi del regolamento, tenendo conto della situazione di fatto creatasi a seguito della sottrazione della minore e considerando l’interesse di quest’ultima, ha revocato il divieto di espatrio dal territorio italiano, ha disposto provvisoriamente l’affidamento condiviso a entrambi i genitori, ha concesso al padre un diritto di visita e ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio in merito ai rapporti tra la minore e i due genitori, in vista appunto dell’adozione di una sua decisione definitiva sul diritto di affidamento. Tale giudice ha inoltre attribuito alla madre il diritto di prendere, nei confronti della minore, le «decisioni (…) concernenti l’ordinaria amministrazione», vale a dire le decisioni genitoriali attinenti agli aspetti pratici della vita quotidiana della bambina.

49 Si desume da quanto sopra che tale decreto, qualificato come provvisorio tanto dal Tribunale per i Minorenni di Venezia quanto dal giudice del rinvio, non configura affatto una decisione definitiva sul diritto di affidamento.

50 Occorre pertanto risolvere la prima questione dichiarando che l’art. 10, lett. b), iv), del regolamento dev’essere interpretato nel senso che un provvedimento provvisorio non configura una «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» ai sensi di tale disposizione e non può costituire il fondamento di un trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è stato illecitamente trasferito.

Sulla seconda questione

51 Con tale questione il giudice a quo domanda se l’art. 11, n. 8, del regolamento debba essere interpretato nel senso che la decisione del giudice competente che disponga il ritorno del minore rientra nell’ambito di applicazione di detta norma solo qualora si fondi su una decisione definitiva del medesimo giudice in merito al diritto di affidamento del minore.

52 Si deve rilevare che una siffatta interpretazione, che subordina l’esecuzione di una decisione del giudice competente con la quale si disponga il ritorno del minore all’esistenza di una decisione definitiva dello stesso giudice in merito al diritto di affidamento, non trova alcun fondamento testuale nell’art. 11 del regolamento né, specificamente, nel suo n. 8. Al contrario, l’art. 11, n. 8, del regolamento fa riferimento a qualunque «successiva decisione che prescrive il ritorno del minore».

53 Vero è che, ai sensi del n. 7 dello stesso articolo, l’autorità giurisdizionale o l’autorità centrale dello Stato membro di residenza abituale anteriore deve notificare alle parti le informazioni che abbia ricevuto in merito a un provvedimento contro il ritorno del minore adottato nello Stato membro in cui questi è stato trasferito e invitarle a presentare le proprie conclusioni «affinché [tale autorità] esamini la questione dell’affidamento del minore». Questa disposizione, tuttavia, non fa che indicare l’obiettivo finale dei procedimenti amministrativi e giudiziari, vale a dire la regolarizzazione della situazione del minore, ma da ciò non è lecito dedurre che la decisione sull’affidamento del minore costituisca una condizione preliminare all’adozione di una decisione che dispone il ritorno del minore. Tale decisione intermedia, infatti, è anch’essa volta al conseguimento dell’obiettivo finale, che è la disciplina della questione dell’affidamento del minore.

54 Analogamente, gli artt. 40 e 42‑47 del regolamento non subordinano affatto l’esecuzione di una decisione emessa ai sensi dell’art. 11, n. 8, e certificata ai sensi dell’art. 42, n. 1, del regolamento, alla previa adozione di una decisione in materia di affidamento.

55 Questa interpretazione dell’art. 11, n. 8, del regolamento è confermata dalla giurisprudenza della Corte.

56 La Corte ha dichiarato che, benché intrinsecamente connessa ad altre materie disciplinate dal regolamento, in particolare al diritto di affidamento, l’esecutività di una decisione che prescrive il ritorno di un minore successiva ad un provvedimento contro il ritorno beneficia dell’autonomia procedurale, al fine di non ritardare il ritorno di un minore illecitamente trasferito. Essa ha altresì affermato questa autonomia delle disposizioni degli artt. 11, n. 8, 40 e 42 del regolamento nonché la priorità riconosciuta alla competenza del giudice di origine nell’ambito del capo III, sezione 4, del regolamento (v., in tal senso, sentenza Rinau, cit., punti 63 e 64).

57 Occorre aggiungere che tale interpretazione è conforme alla ratio del meccanismo istituito dagli artt. 11, n. 8, 40 e 42 del regolamento.

58 In base a tale meccanismo, qualora il giudice dello Stato membro in cui il minore è stato illecitamente trasferito abbia emesso una decisione contro il ritorno ai sensi dell’art. 13 della convenzione dell’Aia del 1980, il regolamento, che all’art. 60 afferma il proprio primato su tale convenzione nei rapporti tra gli Stati membri, intende riservare al giudice che sia competente in forza di questo stesso regolamento qualunque decisione in merito all’eventuale ritorno del minore. In tal senso, l’art. 11, n. 8, dispone che una siffatta decisione del giudice competente è esecutiva conformemente alla sezione 4 del capo III del regolamento, allo scopo di assicurare il ritorno del minore.

59 Si deve ricordare che il giudice competente, prima di adottare tale decisione, deve tener conto dei motivi e degli elementi di prova sulla scorta dei quali è stata emessa la decisione contro il ritorno. Il fatto che egli abbia preso in considerazione tali elementi contribuisce a giustificare l’esecutività della decisione, una volta che sia stata adottata, in conformità al principio di reciproca fiducia sotteso al regolamento.

60 Per giunta, tale sistema comporta un duplice esame della questione del ritorno del minore, garantendo così una maggiore fondatezza della decisione e una tutela rafforzata degli interessi del minore.

61 Inoltre, come correttamente rileva la Commissione europea, il giudice cui spetta pronunciarsi in definitiva sul diritto di affidamento deve disporre della facoltà di stabilire tutte le modalità e le misure intermedie, ivi inclusa la designazione del luogo di residenza del minore, il che potrebbe eventualmente renderne necessario il ritorno.

62 L’obiettivo di celerità perseguito dagli artt. 11, n. 8, 40 e 42 del regolamento e la priorità attribuita alla competenza del giudice di origine difficilmente potrebbero conciliarsi con un’interpretazione secondo la quale la decisione di ritorno dovrebbe essere preceduta da una decisione definitiva sul diritto di affidamento. Un’interpretazione del genere si tradurrebbe in un vincolo tale da obbligare eventualmente il giudice competente a prendere una decisione sul diritto di affidamento senza disporre di tutte le informazioni e di tutti gli elementi pertinenti, né del tempo necessario a valutarli in modo obiettivo e pacato.

63 Quanto all’argomento secondo il quale un’interpretazione siffatta potrebbe comportare per il minore una serie di spostamenti inutili, nel caso in cui il giudice competente dovesse in definitiva attribuire l’affidamento al genitore residente nello Stato membro del trasferimento, si deve necessariamente sottolineare che l’interesse a che sull’affidamento definitivo del minore sia resa una decisione giudiziaria giusta e fondata, la necessità di scoraggiare le sottrazioni di minori nonché il diritto del minore di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori prevalgono sugli eventuali inconvenienti che tali spostamenti potrebbero provocare.

64 Uno dei diritti fondamentali del bambino è infatti quello, sancito dall’art. 24, n. 3, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 (GU C 364, pag. 1), di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con i due genitori, e il rispetto di tale diritto si identifica innegabilmente con un interesse superiore di qualsiasi bambino (v. sentenza 23 dicembre 2009, causa C‑403/09 PPU, Detiček, non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 54). Orbene, è giocoforza constatare che, il più delle volte, un trasferimento illecito del minore, a seguito di una decisione presa unilateralmente da uno dei suoi genitori, priva il bambino della possibilità di intrattenere regolarmente relazioni personali e contatti diretti con l’altro genitore (sentenza Detiček, cit., punto 56).

65 La correttezza di tale impostazione emerge anche dall’esame della fattispecie di cui è causa.

66 Il decreto del 10 luglio 2009 con il quale il giudice competente ha disposto il ritorno della minore si fonda, infatti, sulla considerazione che i rapporti tra la bambina e il padre si sono interrotti. Risponde pertanto al superiore interesse della minore che tali rapporti siano ripristinati e che, nei limiti del possibile, sia anche assicurata la presenza della madre in Italia, affinché i rapporti della bambina con entrambi i genitori nonché le competenze genitoriali e la personalità di questi ultimi siano esaminati approfonditamente dai competenti servizi italiani prima dell’adozione di una decisione definitiva sull’affidamento e sulla responsabilità genitoriale.

67 La seconda questione va pertanto risolta dichiarando che l’art. 11, n. 8, del regolamento dev’essere interpretato nel senso che la decisione del giudice competente che disponga il ritorno del minore rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione anche qualora non sia preceduta da una decisione definitiva adottata dal medesimo giudice sul diritto di affidamento del minore.

Sulla terza questione

68 Alla luce della soluzione fornita alle prime due questioni pregiudiziali, non occorre risolvere la terza.

Sulla quarta questione

69 Con tale questione il giudice del rinvio domanda se l’art. 47, n. 2, secondo comma, del regolamento debba essere interpretato nel senso che una decisione che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio, emessa in un momento successivo da un giudice dello Stato membro di esecuzione e considerata esecutiva ai sensi della legge di tale Stato, osti all’esecuzione di una decisione certificata, emessa anteriormente, con la quale era stato disposto il ritorno del minore, in quanto incompatibile con quest’ultima decisione.

70 Come risulta dal ventiquattresimo ‘considerando’ nonché dagli artt. 42, n. 1, e 43, n. 2, del regolamento, il rilascio di un certificato non è impugnabile e la decisione certificata è automaticamente dotata di efficacia esecutiva senza che sia possibile opporsi al suo riconoscimento.

71 Peraltro, a norma dell’art. 43, n. 1, del regolamento, la legge dello Stato membro di origine è applicabile a qualsiasi rettifica del certificato, fermo restando che, ai sensi del ventiquattresimo ‘considerando’ del regolamento, la domanda di rettifica è ammessa solo in caso di errore materiale, ossia se il certificato non rispecchia correttamente il contenuto della decisione. All’art. 44 del regolamento si prevede inoltre che il certificato ha effetto soltanto nei limiti del carattere esecutivo della sentenza, e all’art. 47, n. 2, secondo comma, del regolamento, che una decisione certificata non può essere eseguita se è incompatibile con una decisione esecutiva emessa posteriormente.

72 Occorre inoltre ricordare che, come risulta dal ventitreesimo ‘considerando’ del regolamento, le modalità relative all’esecuzione di tali decisioni restano disciplinate dalla legge nazionale dello Stato membro di esecuzione.

73 Dalle disposizioni innanzi citate, che delineano una netta ripartizione di competenze tra i giudici dello Stato membro d’origine e quelli dello Stato membro di esecuzione e che mirano a un rapido ritorno del minore, risulta che un certificato rilasciato in forza dell’art. 42 del regolamento, che conferisce alla decisione così certificata un’efficacia esecutiva specifica, non è in alcun modo impugnabile. Il giudice richiesto deve limitarsi a constatare l’efficacia esecutiva di tale decisione, e nei confronti del certificato può soltanto essere proposta domanda di rettifica, oppure possono essere sollevati dubbi in merito alla sua autenticità, conformemente alla legge nazionale dello Stato membro di origine (v., in tal senso, sentenza Rinau, cit., punti 85, 88 e 89). Le uniche norme dello Stato membro richiesto che possono trovare applicazione sono quelle che disciplinano le questioni procedurali.

74 Per contro, le questioni attinenti alla fondatezza della decisione in quanto tale, e segnatamente la questione se ricorrano i presupposti perché il giudice competente possa pronunciare tale decisione, ivi incluse le eventuali contestazioni in merito alla competenza, devono essere sollevate dinanzi ai giudici dello Stato membro di origine, in conformità delle norme del suo ordinamento giuridico. Del pari, la domanda di sospensione dell’esecuzione di una decisione certificata può essere presentata soltanto al giudice competente dello Stato membro di origine, in conformità delle norme del suo ordinamento giuridico.

75 Pertanto, contro l’esecuzione di siffatta decisione non vi è alcun mezzo d’impugnazione esperibile dinanzi ai giudici dello Stato membro del trasferimento, e le uniche norme giuridiche di tale Stato che siano applicabili sono quelle procedurali, ai sensi dell’art. 47, n. 1, del regolamento, vale a dire le modalità di esecuzione della decisione. Orbene, un procedimento come quello che costituisce oggetto della presente questione pregiudiziale non riguarda né requisiti di forma né questioni procedurali, bensì questioni di merito.

76 Di conseguenza, l’incompatibilità, ai sensi dell’art. 47, n. 2, secondo comma, del regolamento, di una decisione certificata con una decisione esecutiva successiva dev’essere verificata soltanto rispetto alle eventuali decisioni pronunciate successivamente dai giudici competenti dello Stato membro di origine.

77 Una siffatta incompatibilità si produrrebbe non soltanto nei casi in cui la decisione fosse annullata o riformata a seguito di un’azione in giudizio nello Stato membro di origine. Come è stato chiarito in udienza, infatti, il giudice competente può, d’ufficio o, se del caso, su richiesta dei servizi sociali, ritornare sulla propria decisione, allorché l’interesse del minore lo esige, e adottare una nuova decisione esecutiva, senza espressamente revocare la prima, che risulterebbe così caducata.

78 Ritenere che una decisione emessa successivamente da un giudice dello Stato membro di esecuzione possa ostare all’esecuzione di una decisione anteriore certificata nello Stato membro di origine che abbia disposto il ritorno del minore costituirebbe un’elusione del meccanismo istituito dalla sezione 4 del capo III del regolamento. Una simile deroga alla competenza dei giudici dello Stato membro di origine priverebbe di effetto utile l’art. 11, n. 8, del regolamento – che conferisce in ultima analisi al giudice competente il diritto di decidere e prevale, in forza dell’art. 60 del regolamento, sulla convenzione dell’Aia del 1980 – e riconoscerebbe una competenza di merito ai giudici dello Stato membro di esecuzione.

79 Di conseguenza, occorre risolvere la quarta questione dichiarando che l’art. 47, n. 2, secondo comma, del regolamento dev’essere interpretato nel senso che una decisione emessa successivamente da un giudice dello Stato membro di esecuzione, che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio e sia considerata esecutiva ai sensi della legge di tale Stato, non è opponibile all’esecuzione di una decisione certificata, emessa anteriormente dal giudice competente dello Stato membro di origine e con la quale era stato disposto il ritorno del minore.

Sulla quinta questione

80 Con tale questione il giudice a quo domanda se l’esecuzione di una decisione certificata possa essere negata nello Stato membro di esecuzione adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la sua emanazione, tale per cui l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il superiore interesse del minore, o se invece un tale mutamento debba essere dedotto dinanzi ai giudici dello Stato membro di origine, il che implicherebbe la sospensione dell’esecuzione della decisione nello Stato membro richiesto, nelle more del procedimento nello Stato membro di origine.

81 A tal proposito, un cambiamento significativo delle circostanze in relazione al superiore interesse del minore costituisce una questione sostanziale, eventualmente idonea a condurre a una modifica della decisione del giudice competente in merito al ritorno del minore. Orbene, conformemente alla ripartizione delle competenze ampiamente evocata nella presente sentenza, una questione del genere rientra nella sfera del giudice competente dello Stato membro di origine. Del resto detto giudice è, nel sistema istituito dal regolamento, altresì competente a valutare il superiore interesse del minore ed è a detto giudice che dev’essere presentata l’eventuale domanda di sospensione della sua decisione.

82 Tale conclusione non è inficiata dal riferimento, di cui all’art. 47, n. 2, primo comma, del regolamento, all’esecuzione di una decisione resa in un altro Stato membro «alle stesse condizioni» che si applicherebbero se la decisione fosse stata pronunciata nello Stato membro di esecuzione. Tale prescrizione va interpretata restrittivamente. Essa riguarda soltanto le modalità procedurali secondo le quali deve svolgersi il ritorno del minore, e non può in nessun caso fornire una giustificazione sostanziale per opporsi alla decisione del giudice competente.

83 Si deve pertanto risolvere la quinta questione dichiarando che l’esecuzione di una decisione certificata non può essere negata nello Stato membro di esecuzione adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la sua emanazione, tale per cui l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il superiore interesse del minore. Un mutamento del genere dev’essere dedotto dinanzi al giudice competente dello Stato membro di origine, al quale dovrebbe essere presentata anche l’eventuale domanda di sospensione dell’esecuzione della sua decisione.

Sulle spese

84 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

1) L’art. 10, lett. b), iv), del regolamento (CE) del Consiglio 27 novembre 2003 n. 2201, relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale, che abroga il regolamento (CE) n. 1347/2000, dev’essere interpretato nel senso che un provvedimento provvisorio non configura una «decisione di affidamento che non prevede il ritorno del minore» ai sensi di tale disposizione e non può costituire il fondamento di un trasferimento di competenza ai giudici dello Stato membro verso il quale il minore è stato illecitamente trasferito.

2) L’art. 11, n. 8, del regolamento n. 2201/2003 dev’essere interpretato nel senso che la decisione del giudice competente che disponga il ritorno del minore rientra nell’ambito di applicazione di tale disposizione anche qualora non sia preceduta da una decisione definitiva adottata dal medesimo giudice sul diritto di affidamento del minore.

3) L’art. 47, n. 2, secondo comma, del regolamento n. 2201/2003 dev’essere interpretato nel senso che una decisione emessa successivamente da un giudice dello Stato membro di esecuzione, che attribuisca un diritto di affidamento provvisorio e sia considerata esecutiva ai sensi della legge di tale Stato, non è opponibile all’esecuzione di una decisione certificata, emessa anteriormente dal giudice competente dello Stato membro di origine e con la quale era stato disposto il ritorno del minore.

4) L’esecuzione di una decisione certificata non può essere negata nello Stato membro di esecuzione adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la sua emanazione, tale per cui l’esecuzione potrebbe ledere gravemente il superiore interesse del minore. Un mutamento del genere dev’essere dedotto dinanzi al giudice competente dello Stato membro di origine, al quale dovrebbe essere presentata anche l’eventuale domanda di sospensione dell’esecuzione della sua decisione.

(C 205/09) COOPERAZIONE DI POLIZIA ED GIUDIZIARIA IN MATERIA PENALE - DECISIONE QUADRO SULLA VITTIMA - NOZIONE DI VITTIMA - ENTI
La questione pregiudiziale sottoposta alla Corte verte sulla inclusione della persona giuridica nella nozione di “vittima” ai sensi della decisione quadro 2001/220/GAI. In senso negativo ha concluso l’Avvocato generale, richiamando una precedente pronuncia della stessa Corte del 28 giugno 2007.

Testo Completo: Conclusioni dell'Avvocato Generale della Corte CEE J. Kokott presentate il 1° luglio 2010

Causa C‑205/09

Szombathelyi Városi Ügyészség

contro

Emil Eredics

e

Mária Vassné Sápi

(domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Szombathelyi Városi Bíróság, Ungheria)

«Cooperazione di polizia e giudiziaria in materia penale – Decisione quadro 2001/220/GAI – Nozione di vittima nel procedimento penale – Persona giuridica – Mediazione nell’ambito del procedimento penale»

I – Introduzione

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale offre alla Corte l’occasione di precisare la propria giurisprudenza sulla nozione di vittima di cui alla decisione quadro 2001/220/GAI, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale (2).

2. In una causa in cui l’autorità incaricata dell’applicazione della legge penale ha negato all’imputato lo svolgimento della mediazione nel procedimento penale, il giudice a quo in primo luogo solleva nuovamente la questione se anche una persona giuridica possa essere considerata vittima ai sensi della decisione quadro. In secondo luogo tale giudice pone una questione relativa alle indicazioni scaturenti dalla decisione quadro in ordine alla concreta conformazione del procedimento di mediazione.

II – Contesto normativo

A – Normativa dell’Unione

3. Ai sensi dell’art. 1, lett. a), della decisione quadro 2001/220, per vittima s’intende «la persona fisica che ha subito un pregiudizio, anche fisico o mentale, sofferenze psichiche, danni materiali causati direttamente da atti o omissioni che costituiscono una violazione del diritto penale di uno Stato membro».

4. L’art. 1, lett. e), della decisione quadro 2001/220 definisce la «mediazione nelle cause penali» come «la ricerca, prima o durante il procedimento penale, di una soluzione negoziata tra la vittima e l’autore del reato, con la mediazione di una persona competente».

5. L’art. 10 della decisione quadro 2001/220 dispone quanto segue:

«Mediazione nell’ambito del procedimento penale

1. Ciascuno Stato membro provvede a promuovere la mediazione nell’ambito dei procedimenti penali per i reati che esso ritiene idonei per questo tipo di misura.

2. Ciascuno Stato membro provvede a garantire che eventuali accordi raggiunti tra la vittima e l’autore del reato nel corso della mediazione nell’ambito dei procedimenti penali vengano presi in considerazione».

B – Normativa nazionale

6. L’art. 221/A del codice di procedura penale ungherese (a büntetőeljárási törvény) dispone quanto segue:

«1. Il procedimento di mediazione può essere avviato su istanza della persona sottoposta alle indagini o della vittima, o con il loro consenso, nei procedimenti penali riguardanti reati contro la persona (capo XII, titoli I e III del codice penale), contro la sicurezza dei trasporti (capo XIII del codice penale) o contro il patrimonio (capo XVIII del codice penale), per i quali è prevista una pena non superiore a cinque anni di reclusione.

2. Il procedimento di mediazione è diretto a favorire la riparazione delle conseguenze del reato e a promuovere un futuro comportamento della persona sottoposta alle indagini conforme al diritto. Nel corso del procedimento di mediazione si deve promuovere la conclusione di un accordo tra la vittima e la persona sottoposta alle indagini fondato sul ravvedimento operoso di quest’ultima. Nel corso del procedimento penale il procedimento di mediazione può essere svolto solo una volta.

3. Il pubblico ministero, d’ufficio o su istanza della persona sottoposta alle indagini, del difensore o della vittima, sospende il procedimento per un periodo massimo di sei mesi e dispone lo svolgimento del procedimento di mediazione se:

a) risulta possibile, ai sensi dell’art. 36 del codice penale, l’archiviazione dell’azione penale o la non applicazione della pena;

b) la persona sottoposta alle indagini confessa nel corso delle indagini i fatti commessi, ed è disposta e in grado di riparare il danno arrecato alla vittima o di elidere in altro modo le conseguenze dannose;

c) la persona sottoposta alle indagini e la vittima hanno dichiarato il proprio consenso allo svolgimento del procedimento di mediazione;

d) tenuto conto della natura del reato, delle modalità di commissione dello stesso nonché della personalità dell’indagato, si può rinunciare allo svolgimento del procedimento giudiziario o vi sono fondati motivi per ritenere che il giudice in sede di commisurazione della pena valuterà positivamente il ravvedimento operoso (…).

5. Le dichiarazioni rilasciate nell’ambito del procedimento di mediazione dalla persona sottoposta alle indagini e dalla vittima in merito a circostanze costituenti oggetto del procedimento non possono assumere valore probatorio. L’esito del procedimento di mediazione non può essere utilizzato contro la persona sottoposta alle indagini (…).

7. Qualora il procedimento di mediazione si concluda con l’applicazione dell’art. 36, n. 1, del codice penale, il pubblico ministero archivia il procedimento; nel caso di applicazione dell’art. 36, n. 2, del codice penale, il pubblico ministero chiede il rinvio a giudizio. Ove la persona sottoposta alle indagini abbia iniziato ad eseguire l’accordo raggiunto nell’ambito del procedimento di mediazione senza che ciò abbia effetto sulla sua eventuale condanna, il pubblico ministero, se si tratta di reati puniti con la pena della reclusione non superiore a tre anni, può sospendere la richiesta di rinvio a giudizio per un periodo compreso tra uno e due anni».

7. L’art. 266, n. 3, lett. c), del codice di procedura penale prevede che il giudice possa sospendere il procedimento, per una durata non superiore a sei mesi, per consentire lo svolgimento del procedimento di mediazione. L’art. 307 del codice di procedura penale stabilisce inoltre che tale sospensione può essere disposta anche dopo lo svolgimento di un’udienza.

8. L’art. 314 del codice penale (Büntető törvénykönyv) dispone quanto segue:

«1. Chiunque cagiona un danno al bilancio delle Comunità europee, rilasciando una dichiarazione falsa o presentando documentazione non corretta, falsa o falsificata, oppure non soddisfacendo gli obblighi di informazione prescritti o soddisfacendoli solo insufficientemente, in modo da indurre in errore, in relazione a:

a) erogazioni provenienti da fondi gestiti dalle Comunità europee o in loro nome,

b) contributi destinati al bilancio gestito dalle Comunità europee o in loro nome,

commette un reato ed è punito con la reclusione fino a cinque anni.

2. Alla stessa pena soggiace altresì chi utilizza, per uno scopo diverso da quello concordato:

a) un’erogazione del tipo previsto al n. 1, lett. a), o

b) un beneficio connesso ad un contributo del tipo previsto al n. 1, lett. b)».

9. L’art. 318 del codice penale dispone quanto segue:

«1. Chiunque, al fine di procurarsi un ingiusto profitto, induce taluno in errore o non rimuove un tale errore, cagionando in tal modo un danno, commette truffa (…).

4. La pena è della reclusione fino a tre anni se:

a) la truffa cagiona un danno rilevante,

(…)».

10. L’art. 138/A del codice penale dispone quanto segue:

«Agli effetti della presente legge (…) un danno è

(...)

b) rilevante, se è superiore a HUF 200 000 ma non superiore a HUF 2 000 000».

11. L’art. 36 del codice penale prevede quanto segue:

«1. Non è punito colui che, nell’ambito di un procedimento di mediazione, ripara il danno cagionato alla vittima da un reato contro la persona (capo XII, titoli I e III del codice penale), contro la sicurezza dei trasporti (capo XIII del codice penale) o contro il patrimonio (capo XVIII del codice penale), punito con pena non superiore a tre anni di reclusione, o elide in altro modo le conseguenze del reato.

2. Se si tratta di reati di cui al n. 1, puniti con pena non superiore a cinque anni di reclusione, la pena può essere non applicata se l’autore del reato, nell’ambito di un procedimento di mediazione, ripara il danno cagionato alla vittima o elide in altro modo le conseguenze del reato».

12. Il reato di lesione degli interessi finanziari delle Comunità europee, previsto dall’art. 314, n. 1, del codice penale, si trova nel capo XVII del codice penale (reati contro l’economia).

III – Fatti e procedimento principale

13. Al principale imputato del procedimento principale, il sig. Eredics, le autorità incaricate dell’applicazione della legge penale contestano di aver utilizzato una somma dell’importo di HUF 1 200 000, proveniente da fondi di un programma dell’Unione europea, per una finalità diversa da quella di destinazione mediante fraudolenta presentazione di documentazione falsificata, e di avere in tal modo cagionato un danno alla società ungherese VÁTI, la quale vigilava sulla realizzazione del progetto finanziato ed aveva assunto la responsabilità della chiusura dei conti, nonché al bilancio dell’Unione europea.

14. Il pubblico ministero competente ravvisa in tali fatti una lesione degli interessi finanziari dell’Unione europea, punibile ai sensi dell’art. 314, n. 1, lett. a), del codice penale ungherese.

15. Nel corso delle indagini il pubblico ministero interrogava più volte il sig. Eredics, il quale tuttavia non rendeva alcuna confessione.

16. All’esito delle proprie indagini il 2 settembre 2008 il pubblico ministero ha chiesto al tribunale municipale di Szombathely (Szombathelyi Városi Bíróság) il rinvio a giudizio del sig. Emil Eredics e di una coimputata.

17. Una volta ricevuta la richiesta di rinvio a giudizio, il giudice a quo l’ha notificata all’imputato principale il 7 novembre 2008. Dinanzi al giudice a quo il sig. Eredics ha confessato i fatti addebitatigli e ha presentato istanza per lo svolgimento della mediazione al fine di ottenere l’archiviazione del procedimento o la non applicazione della pena ai sensi dell’art. 221/A del codice di procedura penale.

18. Il rappresentante della VÁTI Kht. ha acconsentito allo svolgimento del procedimento di mediazione.

19. Il pubblico ministero ritiene che il delitto contestato all’imputato non rientri tra quelli per i quali è possibile lo svolgimento di un procedimento di mediazione. Nel presente caso, inoltre, non sarebbe possibile svolgere il procedimento di mediazione in quanto il sig. Eredics, a differenza di quanto previsto dal diritto ungherese, non ha reso confessione già durante la fase delle indagini. A parte ciò non avrebbe senso far partecipare la VÁTI Kht. al procedimento di mediazione nel ruolo di vittima ed assegnarle un risarcimento da parte dell’imputato: la vera vittima sarebbe la Comunità europea dal momento che la distrazione dei fondi comunitari dalla loro destinazione originaria ha leso gli interessi finanziari della Comunità, cagionando un danno al bilancio comunitario, sicché, in considerazione delle particolarità del caso di specie, la mediazione non sarebbe giustificata.

IV – Domanda di pronuncia pregiudiziale e procedimento dinanzi alla Corte

20. In relazione a tali vicende il Szombathelyi Városi Bíróság con ordinanza 22 aprile 2009, pervenuta alla Corte l’8 giugno 2009, ha sospeso il procedimento e ha sottoposto alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se, atteso l’obbligo previsto dall’art. 10 della decisione quadro di promuovere la mediazione tra vittima e autore del reato nel procedimento penale, un “soggetto che non è una persona fisica” rientri nella nozione di “vittima” di cui all’art. 1, lett. a), della decisione quadro del Consiglio 2001/220/GAI. Con tale questione il giudice a quo richiede esplicitamente un chiarimento e un’integrazione della sentenza della Corte 28 giugno 2007, causa C‑467/05, Dell’Orto.

2) Se la nozione di “reati” di cui all’art. 10 della decisione quadro 2001/220, possa essere interpretata nel senso che essa ricomprende tutti i reati i cui elementi costitutivi in senso materiale fissati dalla legge sono sostanzialmente dello stesso tipo.

3) Se l’art. 10, n. 1, della decisione quadro 2001/220 possa essere interpretato nel senso che una mediazione tra autore e vittima del reato debba essere possibile almeno fino alla pronuncia della sentenza di primo grado, quindi nel senso che il requisito di un’ammissione dei fatti intervenuta nel corso del procedimento giudiziario, dopo la chiusura della fase delle indagini, è adeguato – sempre che risultino soddisfatte tutte le altre condizioni – per attenersi all’obbligo di promuovere la mediazione.

4) Se l’art. 10, n. 1, della decisione quadro 2001/220 garantisca – sempre che risultino soddisfatti gli ulteriori requisiti di legge – un generale accesso alla possibilità di effettuare la mediazione nelle cause penali, senza che in proposito sussista alcuna discrezionalità. Se, in altre parole, le disposizioni (le previsioni) dell’art. 10 ostino ad una normativa in base alla quale “tenuto conto della natura del reato, delle modalità di commissione dello stesso nonché della personalità dell’indagato, si può rinunciare allo svolgimento del procedimento giudiziario o vi sono fondati motivi per ritenere che il giudice in sede di commisurazione della pena valuterà positivamente il ravvedimento operoso».

21. Nel procedimento dinanzi alla Corte hanno preso posizione i governi francese, italiano e ungherese, nonché la Commissione.

V – Valutazione giuridica

A – Prima questione pregiudiziale

22. Con la prima questione il giudice a quo desidera sapere se, quanto meno con riguardo alla mediazione di cui all’art. 10 della decisione quadro, anche una persona giuridica possa essere vittima ai sensi della decisione quadro.

23. La questione relativa all’ambito di applicazione ratione personae della decisione quadro aveva già costituito oggetto della sentenza della Corte nella causa Dell’Orto, di cui il giudice a quo richiede esplicitamente un chiarimento e un’integrazione. In tale sentenza la Corte aveva statuito che la decisione quadro deve essere interpretata nel senso che, nell’ambito di un procedimento penale di esecuzione successivo ad una sentenza definitiva di condanna, la nozione di vittima ai sensi della decisione quadro non include le persone giuridiche (3).

24. Nel presente procedimento si pone pertanto la questione se, nell’ambito della mediazione disciplinata dall’art. 10 della decisione quadro, valga una nozione di vittima più ampia. La risposta è senz’altro negativa.

25. In senso contrario si deve già obiettare che nell’art. 1, lett. a), della decisione quadro compare una definizione legale della nozione di vittima. Ivi si definisce una volta per tutte chi può essere «vittima» ai sensi della decisione quadro, vale a dire esclusivamente le persone fisiche. Dal tenore letterale della decisione quadro non emerge alcun elemento per ritenere che, ciò nondimeno, in singoli ambiti regolati dalla decisione quadro la nozione di vittima possa essere intesa in senso più ampio.

26. Come ho sostenuto nelle mie conclusioni nella causa Dell’Orto, anche l’interpretazione sistematica e teleologica della decisione quadro non depone a favore di un’estensione contra litteram della nozione di vittima. Gran parte delle disposizioni della decisione quadro, infatti, per il loro contenuto possono riferirsi soltanto alle persone fisiche (4). Si pensi, ad esempio, all’art. 1, lett. a), che menziona come possibili danni alla vittima in particolare i pregiudizi fisici o mentali o le sofferenze psichiche. Tali danni possono riguardare solo le persone fisiche. Occorre ricordare altresì l’art. 2, n. 1, ai sensi del quale alla vittima dev’essere garantito un trattamento debitamente rispettoso della sua dignità personale.

27. Un motivo per estendere la nozione di vittima alle persone giuridiche non emerge nemmeno dai diritti fondamentali al cui rispetto il legislatore dell’Unione è vincolato. Il legislatore, infatti, anche avuto riguardo al principio di uguaglianza ben poteva limitarsi a disciplinare solo il trattamento delle persone fisiche. Se è vero che anche le persone giuridiche possono subire un pregiudizio dai reati, è altrettanto vero che già la definizione di vittima di cui all’art. 1, lett. a), della decisione quadro 2001/220 dimostra che di frequente i pregiudizi subiti dalle persone fisiche non si riducono a danni materiali, bensì possono risolversi in pregiudizi fisici e mentali nonché in sofferenze psichiche di tutt’altra dimensione rispetto a quanto avviene per le persone giuridiche. Inoltre, spesso nei procedimenti penali le persone fisiche necessitano di un grado di tutela decisamente maggiore rispetto alle persone giuridiche, le quali di norma godono di un’assistenza professionale. Si tratta di motivi obiettivi per un trattamento privilegiato delle persone fisiche vittime di reati.

28. Occorre, pertanto, constatare che la decisione quadro 2001/220 non contiene alcun elemento che induca ad estendere, al di là del suo stesso tenore letterale, la definizione di vittima alle persone giuridiche. Ciò vale anche con riguardo alla mediazione disciplinata dall’art. 10 della decisione quadro.

29. Resta, infine, ancora da affrontare l’obiezione sollevata dal giudice a quo secondo cui l’esclusione delle persone giuridiche dalla nozione di vittima della decisione quadro può comportare una disparità di trattamento delle vittime di reati da parte degli Stati membri. Alcuni Stati membri, infatti, in sede di trasposizione della decisione quadro potrebbero accogliere una nozione più ampia di vittima, comprensiva anche delle persone giuridiche. Rispetto alla situazione esistente in tali Stati membri, le vittime negli Stati membri che limitano la nozione di vittima alle sole persone fisiche si troverebbero in una posizione deteriore.

30. Tale disparità di trattamento, tuttavia, deriva dal fatto che con la decisione quadro si è inteso perseguire solo un’armonizzazione delle misure relative alla posizione delle persone fisiche. Che nel settore non armonizzato possano prodursi disparità di trattamento tra gli Stati membri è una conseguenza naturale di una siffatta armonizzazione parziale, che non può essere rimossa attraverso un’interpretazione estensiva della decisione quadro contraria al suo chiaro tenore letterale.

B – Seconda questione pregiudiziale

31. Con la seconda questione il giudice a quo desidera sapere se la nozione di «reato» di cui all’art. 10 della decisione quadro debba essere interpretata nel senso che essa ricomprende tutti i reati i cui elementi costitutivi in senso materiale fissati dalla legge sono sostanzialmente dello stesso tipo.

32. Tale questione scaturisce dal rilievo che nel diritto ungherese per il reato di truffa può essere effettuata una mediazione anche nel caso in cui vittima del reato sia una persona giuridica. In relazione, invece, alla lesione degli interessi finanziari delle Comunità europee di cui all’art. 314 del codice penale, il diritto ungherese non prevede la mediazione. Ciò in quanto il capo XVII del codice penale (delitti contro il commercio), in cui è collocata tale norma, non è compreso tra quelli per i quali l’art. 221/A del codice di procedura penale consente la possibilità di un procedimento di mediazione (5).

33. Secondo il giudice a quo le fattispecie criminose della truffa e della lesione degli interessi finanziari dell’Unione europea sono sostanzialmente identiche. Occorre, pertanto, domandarsi se un legislatore penale nazionale sia libero di scegliere, in relazione a delitti dello stesso tipo, se prevedere o meno la mediazione, oppure se il diritto dell’Unione imponga un trattamento uniforme.

34. In via preliminare deve qui rilevarsi che nella sua presa di posizione il governo ungherese ha sostenuto, con argomenti convincenti, che le due fattispecie criminose previste dal diritto ungherese si distinguono nettamente l’una dall’altra. Alla fine, tuttavia, spetterebbe al giudice a quo chiarire in via definitiva se le due fattispecie siano tra loro comparabili.

35. I governi ungherese e italiano ritengono che la seconda questione, tenuto conto della soluzione fornita alla prima questione pregiudiziale, sia evidentemente di natura ipotetica e non debba pertanto essere risolta dal momento che essa riguarda un reato contro una persona giuridica la quale, come detto, non è compresa nella decisione quadro.

36. Il legislatore ungherese, tuttavia, in relazione a quelle fattispecie criminose per le quali ha previsto la mediazione (6), ammette la mediazione stessa tanto nei casi in cui le vittime sono persone fisiche, quanto nei casi in cui queste sono persone giuridiche. Tale legislatore potrebbe pertanto essersi risolto in questa materia per un cosiddetto «eccesso di trasposizione» della decisione quadro, con l’intendimento, quindi, di seguire la decisione quadro anche in relazione alla mediazione concernente le persone giuridiche.

37. Secondo una costante giurisprudenza in un siffatto caso di eccesso di trasposizione una questione concernente l’interpretazione del diritto dell’Unione è ricevibile. L’ordinamento giuridico dell’Unione ha, infatti, interesse a che, per evitare divergenze in materia, ogni disposizione del diritto dell’Unione riceva un’interpretazione uniforme, a prescindere dalle condizioni in cui verrà applicata (7).

38. Se la Corte dovesse ritenere che si tratti di un eccesso di trasposizione, dovrebbe chiarire se all’interno dell’ambito di applicazione della decisione quadro, quindi con riguardo alle persone fisiche, uno Stato membro sia obbligato a prevedere la mediazione in modo uniforme per tutti i delitti dello stesso tipo. Lo Stato membro potrebbe poi estendere l’esito di tali riflessioni alla disciplina da esso prevista per le persone giuridiche.

39. Certo, la decisione quadro, già in base al suo tenore letterale, concede agli Stati membri un rilevante potere discrezionale in ordine alla disciplina della mediazione nelle cause penali. Infatti in essa si prevede solo, in termini per nulla stringenti, il fatto che gli Stati membri provvedono a promuovere la mediazione. Gli Stati membri devono promuovere tale mediazione soltanto per quei reati che essi ritengono «idonei» per questo tipo di misura. Siffatto criterio dell’idoneità rimette agli Stati membri un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei delitti per i quali prevedere una mediazione. Ci si potrebbe, tuttavia, chiedere se il principio di parità di trattamento previsto dal diritto dell’Unione, che gli Stati membri devono rispettare in sede di trasposizione della decisione quadro, imponga loro, qualora prevedano la mediazione per determinati delitti, di introdurla in modo uniforme per tutti i delitti dello stesso tipo. In caso contrario potrebbe determinarsi una disparità di trattamento delle persone che sono state vittime di delitti sostanzialmente dello stesso tipo. La vittima di un determinato reato avrebbe la possibilità di ricorrere alla mediazione, mentre per la vittima di un reato sostanzialmente dello stesso tipo tale mediazione non sarebbe prevista. Occorrerebbe altresì verificare a tal proposito se una siffatta disparità di trattamento possa ritenersi giustificata ad esempio in una logica di prevenzione dei reati.

40. In questa sede, tuttavia, non intendo entrare nel merito di tali questioni, in quanto, a mio avviso, nel presente caso non si tratta di un eccesso di trasposizione. Il legislatore ungherese, infatti, in relazione alla fattispecie criminosa, rilevante nel caso di specie, della lesione degli interessi finanziari delle Comunità europee, reato di cui non può essere vittima una persona fisica, ha consapevolmente scelto di non prevedere la mediazione. Tale reato, infatti, non rientra nella categoria di fattispecie penali per la quale è prevista la possibilità della mediazione ai sensi dell’art. 221/A, n. 1, del codice di procedura penale ungherese. Pertanto, in relazione ad esso non potrebbe nemmeno parlarsi di un eccesso di trasposizione della decisione quadro. Il governo ungherese rileva addirittura che una mediazione nel presente caso sarebbe contra legem. Dal momento che il governo ungherese con riferimento ad altri delitti ha previsto una mediazione anche nel caso la vittima sia una persona giuridica, esso ha pertanto in ogni caso optato per un parziale eccesso di trasposizione. Per il delitto pertinente nel caso di specie e la categoria di delitti in cui rientra il delitto di cui trattasi, non risulta alcun eccesso di trasposizione.

41. Anche le considerazioni svolte dal giudice a quo in relazione alla seconda questione pregiudiziale non forniscono elementi per ritenere che tale giudice formuli la seconda questione partendo dal presupposto di un eccesso di trasposizione. A me sembra, invece, che il giudice a quo con la seconda questione chieda se il diritto dell’Unione obblighi uno Stato membro a prevedere la mediazione per le persone giuridiche nel caso in cui il diritto nazionale per un delitto dello stesso tipo la contempli allorché la vittima è una persona giuridica.

42. In proposito occorre precisare che non sussiste alcun obbligo per uno Stato membro di prevedere la mediazione allorché vittima del reato sia una persona giuridica. Il principio di uguaglianza del diritto dell’Unione vige, infatti, solo nell’ambito di applicazione del diritto dell’Unione, il quale, nel presente caso, è delimitato dalla decisione quadro. La decisione quadro contiene solo disposizioni concernenti le persone fisiche vittime di reati, mentre le persone giuridiche vittime di reati non rientrano nell’ambito di applicazione della stessa e, quindi, nemmeno del diritto dell’Unione. Pertanto, dal principio di uguaglianza del diritto dell’Unione non deriva alcun obbligo di prevedere una mediazione nelle cause penali nei casi in cui vittima del reato sia stata una persona giuridica qualora il diritto nazionale preveda per un reato sostanzialmente dello stesso tipo tale mediazione anche nel caso in cui vittima sia una persona giuridica.

C – Osservazione preliminare sulla terza e sulla quarta questione pregiudiziale

43. Con la terza e la quarta questione pregiudiziale il giudice a quo desidera sapere qualcosa in più sulla specifica conformazione del procedimento di mediazione disciplinato dall’art. 10 della decisione quadro. Alcuni dei soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte ritengono che tali questioni siano evidentemente di natura ipotetica e non debbano, quindi, essere risolte dalla Corte. Dal momento che le soluzioni fornite alle prime due questioni pregiudiziali hanno già dimostrato che nel procedimento principale non è coinvolta una vittima nel senso della decisione quadro, e che, pur essendo la vittima una persona giuridica, anche dal principio di parità di trattamento non sorge alcun obbligo di prevedere la mediazione per il delitto in concreto rilevante, anch’io ritengo che non sia necessario risolvere tali questioni.

44. Per il caso, tuttavia, che la Corte intenda risolvere anche queste due questioni richiamando il concetto, ricordato sopra al paragrafo 36 delle presenti conclusioni, dell’«eccesso di trasposizione», occorre qui di seguito affrontarle in subordine.

D – Terza questione pregiudiziale

45. In relazione alla conformazione del procedimento di mediazione il giudice a quo chiede prima di tutto se l’art. 10 della decisione quadro debba essere interpretato nel senso che una mediazione tra autore e vittima del reato debba essere possibile almeno fino alla pronuncia della sentenza di primo grado.

46. Nelle sue osservazioni su tale questione il giudice a quo rileva che, a suo avviso, la subordinazione dello svolgimento della mediazione ad una previa confessione resa nel corso delle indagini viola i diritti della difesa della persona sottoposta alle indagini. Infatti, in base al diritto processuale penale ungherese, per lo svolgimento del procedimento di mediazione è tra l’altro necessario che «la persona sottoposta alle indagini confess[i] nel corso delle indagini i fatti commessi, e [sia] disposta e in grado di riparare il danno arrecato alla vittima o di elidere in altro modo le conseguenze dannose» (8).

47. La terza questione pregiudiziale si compone, quindi, di due parti. Occorre da un lato verificare fino a quale momento debba essere possibile la mediazione, dall’altro se sia conforme alla decisione quadro richiedere come presupposto per lo svolgimento della mediazione una confessione resa già nel corso delle indagini.

1. Sul momento in cui effettuare il procedimento di mediazione

48. L’art. 10, n. 1, della decisione quadro dispone che ciascuno Stato membro provvede a promuovere la mediazione nell’ambito dei procedimenti penali.

49. Si potrebbe quindi ritenere che non sia conforme a tale disposizione il fatto che uno Stato membro preveda la mediazione solo durante la fase delle indagini, in tal modo promuovendo la mediazione esclusivamente in una fase iniziale del procedimento.

50. La «mediazione nelle cause penali» è espressamente definita all’art. 1, lett. e), della decisione quadro, come la ricerca, prima o durante il procedimento penale, di una soluzione negoziata tra la vittima e l’autore del reato, con la mediazione di una persona competente. Di certo la mediazione viene promossa in termini particolarmente ampi se essa può ancora aver luogo fino alla chiusura del procedimento penale. Tuttavia, la decisione quadro non obbliga a promuovere la mediazione in termini così ampi. La decisione quadro, infatti, definisce esplicitamente la mediazione come la ricerca prima o durante il procedimento penale e, pertanto, si accontenta del fatto che in una qualche fase del procedimento sussista la possibilità della mediazione. Con tale formulazione alternativa la decisione quadro esprime chiaramente che la mediazione può aver luogo tanto nella fase delle indagini quanto durante il procedimento giudiziario, senza tuttavia dover essere possibile in entrambi i momenti. Rientra, pertanto, nell’ampio potere discrezionale rimesso dalla decisione quadro agli Stati membri la scelta di limitare la possibilità della mediazione solo ad una fase processuale.

51. Peraltro, il governo ungherese osserva che nel diritto ungherese la mediazione è ancora possibile anche dopo la chiusura delle indagini, durante il procedimento giudiziario, come risulta anche dalla lettera dell’art. 266, n. 3, del codice di procedura penale. Con la terza questione pregiudiziale, pertanto, il giudice a quo desidera sapere, se possibile, quale debba essere la corretta collocazione temporale della confessione quale presupposto della mediazione. Allo stesso obiettivo mira anche la seconda parte della terza questione pregiudiziale.

2. Sulla confessione della persona sottoposta alle indagini

52. Nel diritto ungherese, in base all’art. 221/A, n. 3, lett. b), del codice di procedura penale, lo svolgimento della mediazione è subordinato ad un’ammissione dei fatti intervenuta nel corso delle indagini. Nel prosieguo occorre verificare se in tal modo si tenga adeguatamente conto della promozione della mediazione, imposta dall’art. 10.

53. La decisione quadro non precisa come gli Stati membri debbano in dettaglio disciplinare il procedimento di mediazione. L’art. 10, n. 1, obbliga gli Stati membri solo in termini generali a provvedere a promuovere la mediazione nell’ambito dei procedimenti penali. In base al n. 2 ciascuno Stato membro provvede a garantire che eventuali accordi raggiunti tra la vittima e l’autore del reato nel corso della mediazione vengano presi in considerazione nell’ambito del procedimento penale.

54. La decisione quadro ha, pertanto, rimesso ai legislatori nazionali un ampio potere discrezionale in ordine alla specifica conformazione della mediazione (9). Tuttavia, le concrete modalità di trasposizione della decisione quadro non possono essere tali da svuotare la stessa di gran parte del suo effetto utile e in tal modo disattendere l’obbligo enunciato all’art. 2, n. 1, della decisione, in base al quale ciascuno Stato membro deve prevedere nel proprio sistema giudiziario penale un ruolo effettivo e appropriato delle vittime (10).

55. Anche a questo proposito occorre riconoscere che dal punto di vista dell’accusato risulta più appetibile un procedimento di mediazione relativamente al quale questi non deve già decidere mentre sono in corso le indagini, ma che può ancora scegliere anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio. In tal caso, infatti, l’accusato ha la possibilità di attendere previamente l’esito cui conducono le indagini. E quanto più appetibile risulta per l’accusato il procedimento di mediazione, tanto più anche la vittima beneficia dei vantaggi della mediazione, sempre che li voglia.

56. Nel presente caso, tuttavia, gli ampi limiti posti agli Stati membri per la trasposizione della decisione quadro non risultano superati, dal momento che modalità di trasposizione come quelle adottate dal diritto ungherese non svuotano la decisione quadro di gran parte del suo effetto utile. Da un lato sussiste un ampio ambito di applicazione sostanziale per il procedimento di mediazione, e dall’altro possono essere addotte anche ragioni per stimolare una mediazione il più possibile tempestiva già nel corso delle indagini. Ad esempio in tal modo si può risparmiare fin dall’inizio alla vittima un procedimento giudiziario che potrebbe risultarle gravoso, e anche dal punto di vista politico-criminale gli effetti di attenuazione della misura della pena, che il diritto ungherese riconnette alla mediazione, o addirittura l’archiviazione del procedimento risultano tanto più giustificati quanto prima l’accusato confessa il fatto addebitatogli e cerca un accordo con la vittima. Il governo ungherese ha in tal senso sostenuto che il requisito di una confessione tempestiva è stato introdotto per prevenire condotte strumentali e abusive da parte della persona sottoposta alle indagini.

57. Il giudice a quo ritiene, inoltre, che la subordinazione dello svolgimento della mediazione al requisito di una confessione resa nel corso delle indagini violi la libertà di rendere dichiarazioni dell’accusato (nemo tenetur se ipsum accusare). Il giudice a quo scorge il pericolo che la persona sottoposta alle indagini sia indebitamente costretta a confessare e, quindi, ad autoaccusarsi.

58. Il governo francese nega che ci sia una violazione del diritto di non autoincriminarsi già sulla base dell’art. 221/A, n. 5, del codice di procedura penale ungherese. Tale disposizione prevede che le dichiarazioni rilasciate nell’ambito del procedimento di mediazione dalla persona sottoposta alle indagini e dalla vittima in merito a circostanze oggetto del procedimento non possono assumere valore probatorio. Qui si tratta, tuttavia, della confessione della persona sottoposta alle indagini resa nel corso delle indagini prima dello svolgimento del procedimento di mediazione. Tale confessione, pertanto, considerato il momento in cui viene resa, potrebbe non ricadere nell’ambito di applicazione della citata disposizione. La questione pregiudiziale, quindi, non è già per tal motivo di natura ipotetica.

59. La decisione quadro deve essere interpretata nel rispetto dei diritti fondamentali (11). Nel presente contesto si deve ricordare soprattutto il diritto ad un processo equo, previsto dall’art. 6 della CEDU e dall’art. 47, secondo comma, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (12).

60. Secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, il principio della libertà di rendere dichiarazioni costituisce il nucleo centrale del diritto ad un processo equo di cui all’art. 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (13). In base a tale giurisprudenza, la sua ratio risiede in particolare nella tutela dell’imputato da una coercizione abusiva da parte delle autorità. Secondo la costante giurisprudenza della Corte, il diritto di non autoincriminarsi concerne prima di tutto il rispetto della volontà dell’imputato di non rispondere. Tale diritto di non autoincriminarsi comporta inoltre che l’accusa in una causa penale deve fondare la propria produzione probatoria senza ricorrere ad elementi di prova ottenuti dall’imputato contro la sua volontà mediante coercizioni o pressioni (14).

61. Il fatto di confessare tempestivamente esercita senz’altro una certa pressione sull’accusato ove quest’ultimo sappia che senza confessione o con una confessione resa solo successivamente non potrà più beneficiare dei vantaggi della mediazione. Non costituisce, tuttavia, una pressione o una coercizione vietata il fatto che il legislatore metta in campo, soprattutto nell’ambito della commisurazione della pena, incentivi positivi che dovrebbero indurre l’accusato a confessare quanto prima. Anche fuori da questa ipotesi, infatti, normalmente alla confessione viene riconosciuto un effetto attenuante in sede di commisurazione della pena. Pertanto, come hanno giustamente rilevato tutti i soggetti che hanno presentato osservazioni alla Corte, una conformazione del procedimento di mediazione come quella ungherese non viola il diritto ad un processo equo.

E – Quarta questione pregiudiziale

62. Con la quarta questione il giudice a quo desidera sapere se in forza dell’art. 10, n. 1, della decisione quadro debba essere generalmente possibile, in presenza dei presupposti di legge, accedere senza eccezioni al procedimento di mediazione e in modo che tale accesso non sia subordinato ad una decisione discrezionale delle autorità competenti. Il giudice a quo richiama a tal proposito l’art. 221/A, n. 3, lett. d), del codice di procedura penale ungherese. In base a tale norma il pubblico ministero dispone lo svolgimento del procedimento di mediazione se, tenuto conto della natura del reato, delle modalità di commissione dello stesso nonché della personalità dell’indagato, si può rinunciare allo svolgimento del procedimento giudiziario o vi sono fondati motivi per ritenere che il giudice in sede di commisurazione della pena valuterà positivamente il ravvedimento operoso.

63. Secondo il giudice a quo la legislazione ungherese lascia spazio a valutazioni soggettive dell’autorità incaricata dell’applicazione della legge penale nel decidere se sussistano i presupposti per la mediazione, in tal modo introducendo un possibile ostacolo allo svolgimento della mediazione. Ciò non contribuirebbe alla promozione della mediazione, a scapito delle vittime.

64. Nel risolvere tale questione pregiudiziale si deve di nuovo rilevare che l’art. 10, n. 1, della decisione quadro non fornisce indicazioni specifiche in ordine alla conformazione del procedimento di mediazione. Da tale norma, pertanto, non può nemmeno direttamente desumersi se l’accesso alla mediazione possa essere rimesso alla discrezionalità dell’autorità competente. La decisione quadro impone agli Stati membri solo un generico obbligo di promuovere la mediazione. Agli Stati membri spetta pertanto un ampio potere discrezionale in ordine alla disciplina del procedimento di mediazione e dei suoi presupposti (15).

65. Nondimeno, le concrete modalità di trasposizione della decisione quadro non possono nemmeno essere tali da svuotarla di gran parte del suo effetto utile (16). L’obbligo previsto dall’art. 10, n. 1, della decisione quadro di promuovere la mediazione deve, pertanto, essere interpretato nel senso che esso impone una trasposizione che assicuri nella prassi un ambito di applicazione sostanziale.

66. Ne consegue che, come hanno rilevato anche i governi italiano e francese, non è in via di principio in contrasto con la decisione quadro riservare alle autorità competenti margini di discrezionalità nel decidere se dare avvio al procedimento di mediazione. L’art. 10, n. 1, non va inteso nel senso che debba assicurarsi alla vittima un generale ed incondizionato diritto alla mediazione. Una decisione caso per caso dell’autorità incaricata dell’applicazione della legge penale risulta, infatti, opportuna in quanto in tal modo si assicura specificamente una considerazione di tutte le particolari circostanze del singolo caso, le quali possono ricomprendere, oltre all’interesse della vittima alla mediazione, anche ulteriori importanti valutazioni e prognosi, e non svuota a priori il procedimento di mediazione del suo effetto utile.

67. Il potere discrezionale rimesso alle autorità, tuttavia, deve fondarsi su criteri obiettivi, deve rispettare i diritti fondamentali e non deve di fatto sbarrare la via alla mediazione. In presenza del consenso della vittima alla mediazione, pertanto, questa il più delle volte dovrà essere ammissibile.

68. Tuttavia, considerando che alla pretesa punitiva statale non sono associate soltanto valutazioni inerenti la tutela delle vittima, ma che la pena è rivolta in particolare alla risocializzazione del reo e a finalità preventive, può senz’altro essere ammissibile il rifiuto della mediazione nonostante la presenza del consenso della vittima.

VI – Conclusione

69. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di risolvere le questioni pregiudiziali sottoposte dal Szombathelyi Városi Bíróság come segue:

1) Vittime ai sensi della decisione quadro del Consiglio 15 marzo 2001, 2001/220/GAI, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale, sono, anche con riguardo alla mediazione nelle cause penali regolata all’art. 10 della decisione quadro, esclusivamente le persone fisiche.

2) Dal diritto dell’Unione non discende l’obbligo di prevedere la mediazione nelle cause penali per casi in cui una persona giuridica sia stata vittima di un reato, nemmeno se il diritto nazionale per un reato sostanzialmente dello stesso tipo prevede la mediazione anche per i casi in cui la vittima sia una persona giuridica.

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